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“經(jīng)濟(jì)憲法”難承“萬能鑰匙”之重

---對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授、反壟斷法立法專家小組成員黃勇詳解《反壟斷法》

　　凱雷并購徐工是否是“斬首式”收購而可能危及國家經(jīng)濟(jì)安全？行業(yè)巨頭“壟斷行為”造成的電信收費(fèi)、電價問題能否得到解決？行政壟斷的弊政可否消除？當(dāng)紛紛擾擾的“壟斷”問題此伏彼起，不時考驗(yàn)中國市場經(jīng)濟(jì)之際，人們將目光更多地投向了《反壟斷法》。

　　這部醞釀了13年之久被人們稱為中國“經(jīng)濟(jì)憲法”的《反壟斷法》，承載了國人對完善市場經(jīng)濟(jì)體制的厚望。面對經(jīng)濟(jì)社會中的各種困惑，人們似乎更希望《反壟斷法》成為一把能解決更多實(shí)際問題的“萬能鑰匙”。

　　“盡管《反壟斷法》是維護(hù)市場競爭秩序最為重要的一部法律，但我們不能寄希望《反壟斷法》解決所有的問題。”對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授、反壟斷法立法專家小組成員黃勇面對《反壟斷法》的誕生，在欣喜之余不乏冷靜的思索。

　　外貿(mào)豁免深思外貿(mào)出口作為拉動經(jīng)濟(jì)增長的“三駕馬車”之一，是利用國際國內(nèi)兩個市場、兩種資源，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要途徑。因此，許多國家的反壟斷法的豁免條款中，外貿(mào)豁免總是占有一席之地。我國反壟斷法也規(guī)定了幾項(xiàng)豁免條款，其中即有“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的”。但豁免條款還規(guī)定，前幾項(xiàng)“經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”方能享受反壟斷豁免，并將外貿(mào)豁免條款排除在提供豁免條件的行列之外。

　　黃勇告訴記者，盡管美國等國競爭法律中也有外貿(mào)豁免條款，但其申請有一整套程序和條件。而我們的外貿(mào)豁免條款根本不需要提供其達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制競爭并對消費(fèi)者有利的任何證明，這就意味著類似統(tǒng)一出口價格這樣的反壟斷法首要規(guī)范的行為也可能得到豁免。畢竟，保護(hù)“正當(dāng)利益”不是一個清晰的概念，不能確定是對國家、消費(fèi)者還是某個行業(yè)、企業(yè)來說是否正當(dāng)，這就容易造成以“正當(dāng)利益”為借口，為保護(hù)企業(yè)、利益集團(tuán)利益而損害市場競爭的事實(shí)大量出現(xiàn)。

　　黃勇認(rèn)為，外貿(mào)出口理應(yīng)受到鼓勵，但更應(yīng)鼓勵企業(yè)通過苦練內(nèi)功、提升國際競爭力來擴(kuò)大出口。盡管反壟斷法作出了上述外貿(mào)豁免的規(guī)定，然而更要警惕以下三種情況的發(fā)生：首先，如果國內(nèi)出口企業(yè)一味地采取價格卡特爾、數(shù)量卡特爾、產(chǎn)量卡特爾等方式出口，在獲取短期利益的同時，必然忽視自身建設(shè)，缺乏創(chuàng)新動力。而企業(yè)如果不在產(chǎn)品、管理、營銷、服務(wù)等方面努力創(chuàng)新，必然削弱其國際甚至國內(nèi)的競爭力。其次，國內(nèi)法給予外貿(mào)無條件豁免并不意味著國外的法律也會給予同樣的豁免。每個國家的反壟斷法都有域外效力，它對在境外發(fā)生的對損害所在國利益的限制或排除競爭的壟斷行為也有權(quán)管轄。特別是涉及價格、數(shù)量、地域等核心卡特爾行為，在國外會被重金處罰，甚至遭遇刑事處罰。再者，出口的協(xié)同行為容易引發(fā)貿(mào)易摩擦。

　　針對目前有些行業(yè)協(xié)會為維護(hù)出口秩序、防止低價競銷而采取的價格協(xié)同行為，黃勇認(rèn)為，企業(yè)之所以低價競銷是因?yàn)楦偁幜Σ粔驈?qiáng)，而競爭力不強(qiáng)的企業(yè)本來就應(yīng)該被市場淘汰。國內(nèi)行業(yè)應(yīng)該通過并購、合資等形式進(jìn)行整合，鼓勵企業(yè)通過創(chuàng)新提升競爭力，而不能通過行業(yè)協(xié)同行為解決出口秩序問題。

　　而我們看到，最終出臺的反壟斷法中也增加了關(guān)于“嚴(yán)厲禁止行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施壟斷行為”的條款，并規(guī)定行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，情節(jié)嚴(yán)重的，將被依法撤銷登記。這顯然是立法的一大進(jìn)步。

　　國家安全考量“越來越多的國外投資者來華投資或進(jìn)行貿(mào)易，有的已影響到了中國國內(nèi)市場競爭秩序，有的甚至已經(jīng)有了限制、排斥競爭的濫用市場支配地位的行為。”業(yè)內(nèi)人士不無憂慮地如是指出。對此，黃勇表示，反壟斷法出臺后，外商投資企業(yè)從事貿(mào)易、并購等行為除要符合我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定外，也應(yīng)遵循我國反壟斷法規(guī)定的競爭規(guī)則。反壟斷法是把競爭規(guī)則法律化了，表明中國市場是統(tǒng)一的、競爭有序的。

　　根據(jù)反壟斷法規(guī)定，“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實(shí)施集中?！痹谶@里，此前草案一審稿中量化的申報標(biāo)準(zhǔn)被刪除。對此，黃勇介紹說，各國反壟斷法都有量化的標(biāo)準(zhǔn)。此前一稿的申報標(biāo)準(zhǔn)是委托經(jīng)濟(jì)學(xué)家依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的公式計算出來的，但由于中國的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)很不準(zhǔn)確，又有特殊行業(yè)的特殊要求，因此爭議很大。畢竟這個量化的標(biāo)準(zhǔn)必須適量，因?yàn)槿绻麡?biāo)準(zhǔn)定得過低，會給企業(yè)增加不必要的負(fù)擔(dān)，也會造成行政資源浪費(fèi)，并最終導(dǎo)致法律效力的降低；而如果標(biāo)準(zhǔn)定得過高，真正對市場競爭有影響的并購則可能逃避審查和監(jiān)控。

　　外資企業(yè)最關(guān)心的是中國《反壟斷法》能不能跟他們國家的法律接軌，以及《反壟斷法》的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)是如何確定的，其可操作性如何。對此，黃勇認(rèn)為，反壟斷法中有關(guān)并購的審查從法律上來說對國內(nèi)、境外企業(yè)是一視同仁的。如果對競爭沒有損害，申報后絕大多數(shù)案件在形式審查中就能通過，而進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段的案件數(shù)量在總量中占比會很小。例如涉及10幾億元資產(chǎn)的銀行并購案，對于其他行業(yè)來說是大案，而對于擁有幾千億資產(chǎn)的銀行來說則很普遍，這樣的案件就沒有必要擔(dān)心被卡殼。

　　從凱雷并購徐工到法國SEB收購蘇泊爾，從國美并購永樂到高盛競購雙匯，多起鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的案例引發(fā)了外資對中國民族品牌“斬首式”并購危及國家安全的大討論。由此，反壟斷法又被賦予了維護(hù)國家安全的重任。

　　就國家安全問題，反壟斷法規(guī)定，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！睂Υ?，黃勇表示，強(qiáng)調(diào)對相關(guān)案件除了要進(jìn)行反壟斷審查外還要依法進(jìn)行國家安全審查，體現(xiàn)了國家立法在國家安全方面的考量。但他也指出，反壟斷法作為一個國家競爭政策的體現(xiàn)，是通過保護(hù)有效競爭來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和保護(hù)消費(fèi)者福利?！拔覀儾粦?yīng)賦予反壟斷法太多任務(wù)，反壟斷法也不可能解決所有問題?！秉S勇說，涉及經(jīng)濟(jì)、軍事、技術(shù)、環(huán)保、意識形態(tài)等各個領(lǐng)域的國家安全問題應(yīng)該高于反壟斷審查。許多國家都有國家安全方面的審查規(guī)定，但這些規(guī)定并不是囊括在反壟斷法中，而一般都是通過專門立法。黃勇認(rèn)為，維護(hù)國家安全應(yīng)該設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)，由國務(wù)院協(xié)調(diào)各個部門組成委員會，并建立一種機(jī)制，對涉及的重大問題進(jìn)行討論和審查。

　　“國家隊”豁免激辯當(dāng)你為跨行存款付費(fèi)時、當(dāng)你不得不使用指定包裝郵寄包裹，當(dāng)你為居高不下的手機(jī)資費(fèi)煩惱時，你會發(fā)現(xiàn)身邊不乏形形色色的“壟斷”。于是，《反壟斷法》又被賦予了打破特殊行業(yè)壟斷的使命。

　　反壟斷法的制定自然給國有壟斷企業(yè)帶來不少壓力，這時，有人提出：反壟斷法要保護(hù)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，保持國際競爭力，應(yīng)該給這些“國家隊”更多的豁免權(quán)和寬松的條件。

　　對此，黃勇認(rèn)為，我國國有企業(yè)日益集中在安全、能源、電信、鐵路、交通等行業(yè)中，而安全、能源、環(huán)境或者出于自然壟斷特殊性的要求而準(zhǔn)許這些企業(yè)實(shí)行壟斷經(jīng)營，各個國家都有先例。盡管如此，西方國家也有不少成功的經(jīng)驗(yàn)在很多自然壟斷的行業(yè)中引入競爭機(jī)制，以解決老百姓利益損害問題。如自然壟斷行業(yè)即使在行業(yè)準(zhǔn)入方面存在限制，也可以在運(yùn)營方面引入競爭機(jī)制，通過不同運(yùn)營公司不同經(jīng)營模式的競爭，促使價格圍繞國家規(guī)定的基礎(chǔ)價格上下波動。

　　就反壟斷法而言，“反”的并不是大企業(yè)，更不是反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而是反對大企業(yè)濫用其市場支配力，從事排除競爭、限制競爭進(jìn)而損害消費(fèi)者利益的行為。

　　反壟斷法規(guī)定，國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。由此，突出了對國有壟斷行業(yè)的合法經(jīng)營活動的特殊保護(hù)。人大二審草案第五十六條規(guī)定的“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報國務(wù)院反壟斷委員會”，在最終出臺的反壟斷法中被刪除。黃勇對這一“頗具排除反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管意味，相當(dāng)于豁免整個行業(yè)和領(lǐng)域”的條款的刪除甚感欣慰。但反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法律的特殊關(guān)系，以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特殊關(guān)系問題仍然沒有得到解決。黃勇認(rèn)為，未來的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有權(quán)依照本法的規(guī)定監(jiān)管這些特殊行業(yè)企業(yè)的違法限制競爭的經(jīng)營行為。解決反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特殊關(guān)系的退而求其次的方案是，二者對違法限制競爭的行為“齊抓共管”，但要建立有效的協(xié)調(diào)機(jī)制。

　　黃勇表示，原則上來說，反壟斷法只是讓中國市場經(jīng)濟(jì)體制中的競爭有了些保證其良性運(yùn)行的規(guī)則。然而，要解決老百姓關(guān)心的諸如電信收費(fèi)，鐵路問題，電價問題，更重要的是必須依靠一種機(jī)制和理念的推進(jìn)。就國有壟斷企業(yè)而言，作為市場主體，其在本質(zhì)上仍然是經(jīng)營者。在經(jīng)濟(jì)全球化時代，即使它們在國內(nèi)不受挑戰(zhàn)，也會面臨來自外部世界的壓力，過度的保護(hù)對其并無裨益。

　　規(guī)制行政壟斷顯進(jìn)步行政性壟斷造成的區(qū)域封鎖和貿(mào)易壁壘已成中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏，為此，人們對反壟斷法同樣寄予了打破行政壟斷的厚望。然而，觀照成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家的反壟斷法，一般都只涉及壟斷協(xié)議、濫用市場支配力和經(jīng)營者集中等方面內(nèi)容，這些國家雖然也存在一定的行政壟斷現(xiàn)象，但反行政壟斷主要不是由反壟斷法規(guī)制，因此各國反壟斷法中都沒有反行政壟斷內(nèi)容。行政壟斷現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家中則表現(xiàn)得較為突出，因此，是從中國的國情出發(fā)還是力求“與國際接軌”，是否將反行政壟斷寫入中國的反壟斷法幾經(jīng)周折。

　　反壟斷法中以“濫用行政權(quán)力排除和限制競爭”專章來規(guī)范行政壟斷。黃勇表示，這是我國第一次從法律上全面地列舉了幾乎所有行政壟斷的表現(xiàn)形式，甚至包括了抽象行政行為壟斷，即行政機(jī)關(guān)不得制定以含有排除和限制競爭為內(nèi)容的行政法規(guī)或規(guī)定?！斑@是一個最大的進(jìn)步，但是還有憂慮的地方———法律列舉出這些行政壟斷行為后，怎樣承擔(dān)法律責(zé)任、誰去查處？是靠未來的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處，還是像《反不正當(dāng)競爭法》一樣，依舊由上級部門負(fù)責(zé)查處？目前的定位依然主張還是由上級部門負(fù)責(zé)查處，所以在這一點(diǎn)上并沒有突破原來的《反不正當(dāng)競爭法》?！秉S勇指出，這些問題在法律中并沒有真正解決，是一個很大的遺留問題。

　　有關(guān)專家表示，從過去十幾年的經(jīng)驗(yàn)來看，由上級部門負(fù)責(zé)查處，他們更多的是用一種告誡的方式，在這種情況下，執(zhí)法的效果可能并不會如我們所希望的那么好。

　　可喜的是，最終通過的反壟斷法在行政壟斷查處條款中增加了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可向上級主管部門提出查處建議的兜底性規(guī)定。黃勇認(rèn)為，這樣的規(guī)定雖然并未將反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行政壟斷的管轄權(quán)做實(shí)，但畢竟沒有將其一概抹消，仍可說是一種進(jìn)步。

　　黃勇指出，行政壟斷必須要反，但僅有一部《反壟斷法》是不夠的。行政壟斷從根本上講還是體制問題，需要一個更為有效的制度來管理。

　　執(zhí)法機(jī)構(gòu)懸而未決“法律重在實(shí)施、實(shí)施重在機(jī)制、機(jī)制重在機(jī)構(gòu)設(shè)置。再好的法律，關(guān)鍵要看執(zhí)行。”黃勇如是說。

　　在反壟斷法中，反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置是二元結(jié)構(gòu)，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，該委員會被明確為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，不行使行政權(quán)力和作出行政決定，只負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，而另由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)承擔(dān)反壟斷的執(zhí)法工作。

　　“反壟斷委員會的功能在法律起草的過程中不斷做實(shí)，在二審稿中還增加了制定發(fā)布反壟斷指南的功能。委員會負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和其他行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重大案件的處理，暗含其可處理執(zhí)法機(jī)構(gòu)和其他行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系。”黃勇介紹說。

　　盡管反壟斷法規(guī)定要設(shè)立行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，卻未確定由誰來執(zhí)法。對具體的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，反壟斷法采取了授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定的辦法。記者看到，從目前的法律框架看，涉及到反壟斷執(zhí)法職能的，如依照價格法，發(fā)改委是執(zhí)法機(jī)構(gòu)；依照反不正當(dāng)競爭法涉及到濫用和反壟斷的條款，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是工商總局；關(guān)于境外投資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)的審查，由商務(wù)部和工商總局管理。

　　然而，《反壟斷法》規(guī)定的只是原則性內(nèi)容，執(zhí)法時將涉及大量非常具體、專業(yè)的技術(shù)性問題?！叭绻麤]有統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，弊端很多，如反壟斷法中有四大項(xiàng)實(shí)體內(nèi)容：壟斷協(xié)議、并購、濫用市場支配力、行政壟斷，前三項(xiàng)是互相關(guān)聯(lián)的，一個企業(yè)一種行為，可能涉及濫用市場支配力、也可能涉及壟斷協(xié)議，標(biāo)準(zhǔn)怎么掌握、是否統(tǒng)一？并購中怎樣考慮相關(guān)市場，在濫用市場支配地位中如何考慮相關(guān)市場，標(biāo)準(zhǔn)能否統(tǒng)一？即使反壟斷委員會出臺同一個指南，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)不同，理解也可能大相徑庭。這將給企業(yè)造成抗辯時不必要的負(fù)擔(dān)，也會造成行政資源的極大浪費(fèi)，法律的嚴(yán)肅性、執(zhí)法的效力都可能受到影響。另外，如果遇到被執(zhí)法單位的級別更高、權(quán)限更大時，執(zhí)法單位又將如何執(zhí)法？如何協(xié)調(diào)各單位之間的意見分歧和利益糾葛？反壟斷法執(zhí)法之路艱難可見一斑?！焙推渌芏鄬＜乙粯樱S勇呼吁成立統(tǒng)一的、相對獨(dú)立的、專業(yè)的、權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

　　盡管立法過程存在各種利益的博弈，但一直以來，黃勇還是希望這部法律能更多地體現(xiàn)“專家們的理想”，成就一部良法。令人欣慰的是，反壟斷法立法的過程中，對于專家意見的聽取比較充分。而且這部法律的開放程度也是比較高的，國際通行的先進(jìn)的反壟斷法的立法理念得以通過法律條文體現(xiàn)出來。

　　距離反壟斷法正式實(shí)施還有將近一年的時間，黃勇相信，反壟斷法的實(shí)施可以通過實(shí)施細(xì)則、反壟斷指南等增加可操作性，從而解決一些懸而未決的問題。

信息來源：國際商報